Informativo EADelta Abril/2018
INFORMATIVO EADELTA
NOVIDADES LEGISLATIVAS/NORMAS DO EXECUTIVO
DECRETO Nº 9 .313, DE 19 .3.2018
Cria a Área de Proteção Ambiental do Arquipélago de São Pedro e São Paulo e o Monumento Natural do Arquipélago de São Pedro e São Paulo.
DECRETO Nº 9 .312, DE 19 .3.2018
Cria a Área de Proteção Ambiental do Arquipélago de Trindade e Martim Vaz e o Monumento Natural das Ilhas de Trindade e Martim Vaz e do Monte Columbia.
NOVA SÚMULA
SUMULA 605 STJ:
A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos. Terceira Seção, aprovada em 14/03/2018, DJe 19/03/2018.
INFORMATIVOS STF
INFORMATIVO 891 STF
DIREITO PROCESSUAL PENAL: GESTANTES E MÃES PRESAS PREVENTIVAMENTE
E “HABEAS CORPUS” COLETIVO
Em decisão inovadora, o Supremo Tribunal Federal concedeu “habeas corpus” coletivo em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, puérperas ou de mães de crianças e de pessoas com deficiência sob sua responsabilidade, como também em favor das adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas, na mesma condição – e enquanto perdurar tal condição -, excetuados os casos:
1) de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes;
2) de situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
Por essa razão, o habeas corpus” coletivo não afasta jurisdição de primeiro grau, porquanto os juízes podem considerar uma situação como excepcional, a justificar a não extensão dos efeitos do “habeas corpus” coletivo a casos concretos. Cabe ao magistrado decidir pela extensão dos efeitos, pela manutenção excepcional da prisão preventiva, ou pela prisão domiciliar, que, se inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá ser substituída por medidas alternativas arroladas no 319 do CPP.
A autoridade policial, ao representar pela prisão preventiva de mulheres nessa condição, deve fundamentar o pedido em uma das hipóteses de exceção acima, bem como justificar a impossibilidade de outra medida alternativa.
INTEIRO TEOR
A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em “habeas corpus” coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade.
Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima.
Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe.
Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará.
A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia.
Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça — CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. 1º, § 1º, II, da Lei 12.106/2009 (3), sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade.
Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício.
Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347 MC/DF (DJE de 19.2.2016).
Preliminarmente, a Turma entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do “habeas corpus”. Destacou a ação coletiva como um dos únicos instrumentos capazes de garantir o acesso à justiça dos grupos mais vulneráveis socioeconomicamente. Nesse sentido, o STF tem admitido com maior amplitude a utilização da ADPF e do mandado de injunção coletivo.
O “habeas corpus”, por sua vez, se presta a salvaguardar a liberdade. Assim, se o bem jurídico ofendido é o direito de ir e vir, quer pessoal, quer de um grupo determinado de pessoas, o instrumento processual para resgatá-lo é o “habeas corpus”, individual ou coletivo.
Esse remédio constitucional é notadamente maleável diante de lesões a direitos fundamentais, e existem dispositivos legais que encorajam o cabimento do “writ” na forma coletiva, como o art. 654, § 2º (4), do CPP, que preconiza a competência de juízes e tribunais para expedir ordem de “habeas corpus” de ofício. O art. 580 (5) do mesmo diploma, por sua vez, permite que a ordem concedida em determinado “writ” seja estendida para todos que se encontram na mesma situação.
Além disso, a existência de outras ferramentas disponíveis para suscitar a defesa coletiva de direitos não deve obstar o conhecimento desta ação, pois o rol de legitimados não é o mesmo, mas consideravelmente mais restrito na ADPF, por exemplo. Além disso, o acesso à justiça, sobretudo de mulheres presas e pobres, diante de sua notória deficiência, não pode prescindir da atuação dos diversos segmentos da sociedade civil em sua defesa.
Ademais, as autoridades estaduais apresentaram listas contendo nomes e demais dados das mulheres presas preventivamente, de modo que fica superada qualquer alegação no sentido de as pacientes serem indeterminadas ou indetermináveis. O fato de a ordem, se concedida, poder se estender a outras mulheres em idêntica situação não representa novidade, ao contrário, constitui uma das consequências normais do instrumento.
Fundamental, ainda, que a decisão do STF, no caso, contribua para imprimir maior isonomia às partes envolvidas, para permitir que lesões a direitos potenciais ou atuais sejam sanadas com mais celeridade e para descongestionar o acervo de processos em trâmite no país.
Essas razões, somadas ao reconhecimento do estado de coisas inconstitucional do sistema prisional, bem assim à existência de decisões dissonantes sobre o alcance da redação do art. 318, IV e V, do CPP (6), impõem o reconhecimento da competência do STF para o julgamento do “writ”, sobretudo tendo em conta a relevância constitucional da matéria.
O ministro Dias Toffoli acresceu que, nos termos da Constituição, o mandado de segurança é cabível quando não cabe o “habeas corpus”; e é admissível o mandado de segurança coletivo. Por dedução, está prevista a possibilidade do “habeas corpus” coletivo. Entretanto, conheceu em parte da impetração, apenas no tocante a atos coatores advindos do STJ, sem prejuízo de eventual concessão da ordem de ofício, se o ato coator houver se originado nos demais juízos.
O ministro Edson Fachin também conheceu em parte da ação, para obstar a impetração “per saltum”.
No mérito, o Colegiado entendeu haver grave deficiência estrutural no sistema carcerário, que faz com que mulheres grávidas e mães de crianças, bem como as próprias crianças, sejam submetidas a situações degradantes, resultantes da privação de cuidados pré-natal e pós-parto e da carência de berçários e creches.
A respeito, apenas o STF se revela capaz, ante a situação descrita, de superar os bloqueios políticos e institucionais que vêm impedindo o avanço de soluções, o que significa cumprir à Corte o papel de retirar os demais Poderes da inércia, catalisar os debates e novas políticas públicas, coordenar ações e monitorar os resultados.
Além disso, existe a cultura do encarceramento, que se revela pela imposição exagerada de prisões provisórias a mulheres pobres e vulneráveis, e que resulta em situações que ferem a dignidade de gestantes e mães, com prejuízos para as respectivas crianças.
Ressalte-se que o país não tem conseguido garantir sequer o bem-estar de gestantes e mães que não estão inseridas no sistema prisional, ainda que o cuidado com a saúde maternal, de acordo com a ONU, seja prioritário no que concerne à promoção de desenvolvimento.
Assim, a atuação do Tribunal no sentido de coibir o descumprimento sistemático de regras constitucionais e infraconstitucionais referentes aos direitos das presas e de seus filhos é condizente com os textos normativos que integram o patrimônio mundial de salvaguarda dos indivíduos colocados sob a custódia do Estado.
As crianças, notadamente, sofrem as consequências desse quadro em flagrante violação aos arts. 227 (7) e 5º, XLV (8), da CF, o que resulta em impactos ao seu bem-estar físico e psíquico e em danos ao seu desenvolvimento.
Portanto, diante desse panorama, é de se evitar a arbitrariedade judicial e a supressão de direitos, típicas de sistemas jurídicos que não dispõem de soluções coletivas para problemas estruturais. Nesse sentido, cabe ao STF estabelecer os parâmetros a serem observados pelos juízes quando se depararem com a possibilidade de substituir a prisão preventiva pela domiciliar.
Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem para conferir interpretação conforme à Constituição aos incisos IV, V e VI do art. 318 do CPP, de modo que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar esteja submetida à análise do caso concreto, para que se observe o melhor interesse da criança, sem revisão automática das medidas já decretadas.
(1) CPP: “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração; VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX – monitoração eletrônica. § 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.”
2) ECA: “Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.”
3) Lei 12.106/2009: “Art. 1º Fica criado, no âmbito do Conselho Nacional de Justiça, o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF. § 1º Constituem objetivos do DMF, dentre outros correlatos que poderão ser estabelecidos administrativamente: II – planejar, organizar e coordenar, no âmbito de cada tribunal, mutirões para reavaliação da prisão provisória e definitiva, da medida de segurança e da internação de adolescentes e para o aperfeiçoamento de rotinas cartorárias;”
4) CPP: “ Art. 654. O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público. § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”
5) CPP: “ Art. 580. No caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros.”
6) CPP: “Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: IV – gestante; V – mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
7) CF: “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
8) CF: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;”
HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.2.2018. (HC-143641)
INFORMATIVO 892 STF
DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL – CRIME DE ESTUPRO
A Lei 12. 015/2019 trouxe várias e profundas alterações ao Título VI do Código Penal, que trata dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Antes dessa norma, o crime de estupro era previsto no art. 213, figurando como vítima apenas a mulher, considerando a necessidade de conjunção carnal para a consumação do delito. O art. 214, à época, estabelecia como crime o atentado violento ao pudor, figurando como vítima tanto o homem como a mulher, ambos por natureza sujeitos a atos libidinosos violentos.
Com a Lei 12. 015/2019, o art. 213 passou a abrigar tanto a figura do estupro como a de atentado violento ao pudor, ao estabelecer, em seu preceito primário, as duas condutas: conjunção carnal violenta (ou) atos libidinosos.
Não houve, porém, abolitio criminis do atentado violento ao pudor, porquanto este delito passou, como visto, a ser previsto no art. 213 (princípio da continuidade normativo-típica).
Com relação à ação penal, antes da Lei 12. 015/2019, a regra era de crimes de iniciativa privada, com poucas exceções:
Hipóteses de Ação penal de iniciativa pública condicionada
- se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família.
Hipóteses de Ação penal de iniciativa pública incondicionada
- se da violência resultasse lesão corporal grave ou morte; ou
- se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
Foram várias as críticas à regra da ação penal ser de iniciativa privada. Admita-se a hipótese de uma vítima falecer e não ter sucessores. Nesse caso, a despeito da alta reprovação da conduta, seria possível haver uma perempção (art. 60 do CPP).
Na tentativa de contornar essa situação, por política criminal, o STF publicou a Súmula 608: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
Com o advento da Lei 12. 015/2019, a regra passou a ser ação penal de iniciativa pública condicionada, com apenas uma exceção:
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.” (NR) grifo nosso.
Dúvidas então surgiram. Vamos a que possui pertinência com o assunto:
– Ainda é válida a Súmula 608 STF? Embora tenhamos doutrinadores defendendo não mais ser, destacando-se Guilherme de Souza Nucci, o STF invocou essa Súmula no HC 125360/RJ, objeto deste Informativo, demonstrando entendimento diverso pela Primeira Turma.
Pois bem, ao considerar válida a Súmula, o STF afastou a incidência de prazo decadencial do direito de representação em crime de atentado violento ao pudor.
INTEIRO TEOR
A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem e revogou a liminar anteriormente deferida em “habeas corpus” que postulava a extinção de processo criminal com base essencialmente na alegação de desconsideração do prazo decadencial do direito de representação em crime de atentado violento ao pudor [CP, art. 214 (1)] (Informativo 878).
No caso, a denúncia do paciente foi realizada em 2012, quando já estava em vigor a Lei 12.015/2009, que alterou o disposto no art. 225 do Código Penal (2), e mais de cinco anos após a ocorrência do delito.
A Turma asseverou que as instâncias ordinárias concluíram que o crime foi praticado mediante violência real. Incide, portanto, o Enunciado 608 da Súmula do STF (3), mesmo após o advento da Lei 12.015/2009. Com efeito, rejeitou a alegação de decadência ao fundamento de que a ação penal é pública incondicionada, na linha do que decidido no HC 102.683/RS (DJe de 7.2.2011).
Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que deferiu a ordem para declarar extinto o processo ante a decadência.
(1) Código Penal: “Art. 214 – Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: (…) (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)”.
2) Código Penal: “Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação”.
3) Enunciado 608 da Súmula do STF: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”.
HC 125360/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 27.2.2018. (HC-125360)
INFORMATIVO 893 STF
INCITAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO RELIGIOSA E
LIBERDADE DE EXPRESSÃO
No julgamento do RHC 146303/RJ, o STF entendeu que a incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão.
O argumento de liberdade de expressão não pode – nem deve – servir como salvo conduto à ofensa dos demais direitos. Impõe-se respeitar restrições previstas na própria Constituição.
Entenda o caso:
Os ministros consideraram que as declarações de uma pastor são “islamofóbicas” e incitam o ódio a várias religiões. O pastor publicou na internet textos e vídeos ofensivos a seguidores de crenças diversas da sua, como muçulmanos, católicos, judeus, espíritas e umbandistas. Em algumas publicações, o réu pedia pelo fim das outras religiões e doutrinas, além de imputar fatos ofensivos aos devotos e sacerdotes. O crime de discriminação religiosa está previsto na Lei 7.716/1989, a mesma que pune o racismo. Condenado, inicialmente, pela 20ª Vara Criminal da Capital (RJ), a três anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 36 dias-multa, o pastor teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direito. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) apenas reduziu a quantidade de dias-multa, mantendo a condenação. Não satisfeita, a defesa do pastor impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que rejeitou o pedido. Na decisão, o ministro Joel Ilan Paciornik escreveu que “não se trata apenas de defesa da própria religião, culto, crença ou ideologia, mas sim de um ataque ao culto alheio, que põe em risco a liberdade religiosa daqueles que professam fé diferente à do paciente [1].
INTEIRO TEOR
A incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão.
Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus”, no qual se postulava a anulação ou o trancamento de ação penal que condenou o recorrente pela prática do crime de racismo em decorrência de incitação à discriminação religiosa, na forma do art. 20, § 2º, da Lei 7.716/1989 (1).
De acordo com os autos, o acusado incitou o ódio e a intolerância contra diversas religiões, além de ter imputado fatos criminosos e ofensivos a seus devotos e sacerdotes, tendo as condutas sido praticadas por meio da internet.
A Turma considerou que o exercício da liberdade religiosa e de expressão não é absoluto, pois deve respeitar restrições previstas na própria Constituição. Nessa medida, os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem limitações externas à liberdade de expressão, que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público.
As condutas praticadas pelo réu representam abusos graves contra os valores, fundamentos e princípios da Constituição Federal, indo de encontro ao que consigna o preâmbulo. Ele agiu contra a harmonia social e a fraternidade que os constituintes procuraram construir a partir da promulgação do texto constitucional.
Outrossim, compete ao Estado exercer o papel de pacificador da sociedade, para, assim, evitar uma guerra entre religiões, como acontece em outras regiões do mundo.
Portanto, não há falar na existência de teratologia apta a ensejar o trancamento da ação penal, na medida em que os fatos se enquadram na figura delitiva do art. 20, § 2º, da Lei 7.716/1989.
Vencido o ministro Edson Fachin, que dava parcial provimento ao recurso para determinar o trancamento da ação penal.
(1) Lei 7.716/1989: “Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (…)§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa”.
INFORMATIVO 894 STF
DIREITO PENAL: DESACATO PRATICADO POR CIVIL CONTRA MILITAR E CONSTITUCIONALIDADE
Em dezembro de 2016, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade, por entender que a tipificação é incompatível com o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).[2].
Todavia, no mês de maio de 2017, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que reúne as duas turmas de direito penal do STJ, resolveu pacificar o entendimento sobre o assunto no julgamento de Habeas Corpus e decidiu, por maioria, que não há incompatibilidade do crime de desacato (art. 331 do CP) com as normativas internacionais previstas na Convenção Americana de Direitos Humanos (Informativo 607 STJ).
Enfrentando essa questão, o Supremo Tribunal Federal na esteira do posicionamento final do STJ, entendeu que o desacato constitui importante instrumento de preservação da lisura da função pública e, indiretamente, da dignidade de quem a exerce. Não se pode despojar a pessoa de um dos mais delicados valores constitucionais, a dignidade da pessoa humana, em razão do “status” de funcionário público (civil ou militar).
INTEIRO TEOR
A 2ª Turma, por maioria, denegou a ordem de “habeas corpus” impetrado em favor de civil, condenado pela prática do crime descrito no art. 299 do CPM (desacato).
A defesa sustentou a inconstitucionalidade da imputação do delito a civil, bem assim a incompatibilidade da criminalização da conduta com o Pacto de São José da Costa Rica.
A Turma assinalou que o delito de desacato, quer conforme tipificado na legislação penal comum, quer na militar, tem por sujeito passivo secundário o funcionário público (civil ou militar), figurando o Estado como sujeito passivo principal. O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, levando-se em conta seu interesse patrimonial e moral. A tutela penal está no interesse em se assegurar o normal funcionamento do Estado, protegendo-se o prestígio do exercício da função pública. Assim, a norma tem como destinatário da proteção legal mais a função pública do que a pessoa (civil ou militar). Portanto, para a configuração do crime, não é necessário que o funcionário público se sinta ofendido, sendo indispensável que o menoscabo tenha alvo certo, de forma que a vítima deve ouvir a palavra injuriosa ou sofrer diretamente o ato.
O desacato é crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. É essencial para a configuração do delito que o funcionário público esteja no exercício da função, ou, estando fora, que a ofensa seja empregada em razão dela. Deve, pois, haver o chamado nexo funcional. A crítica ou a censura sem excessos, por sua vez, não constituem desacato, ainda que veementes.
No que se refere à suposta incompatibilidade desse delito com a liberdade de expressão e de pensamento, garantidos pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Constituição, sabe-se que os tratados de direitos humanos podem ser: a) equivalentes às emendas constitucionais, se aprovados após a EC 45/2004; ou b) supralegais, se aprovados antes da referida emenda. De toda forma, estando acima das normas infraconstitucionais, são também paradigma de controle da produção normativa.
Nesse sentido, não se infere, da leitura do aludido tratado, afronta na tipificação do crime de desacato. Não houve revogação da norma penal, mas recepção pela regra supralegal. O texto dispõe que o exercício do direito à liberdade de pensamento e de expressão, embora não sujeito a censura prévia, deve assumir responsabilidades ulteriores, expressamente fixadas em lei, para assegurar o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas. Portanto, não se está diante de descriminalização ou de “abolitio criminis”.
A liberdade de expressão prevista no Pacto de São José da Costa Rica não difere do tratamento conferido pela Constituição ao tema, sendo que esse direito não possui caráter absoluto. A Constituição, ao tutelar a honra, a intimidade e a dignidade da pessoa humana, recepcionou a norma do desacato prevista na legislação penal.
O direito à liberdade de expressão deve harmonizar-se com os demais direitos envolvidos, não eliminá-los. Incide o princípio da concordância prática, pelo qual o intérprete deve buscar a conciliação entre normas constitucionais.
O exercício abusivo das liberdades públicas não se coaduna com o Estado democrático. A ninguém é lícito usar sua liberdade de expressão para ofender a honra alheia. O desacato constitui importante instrumento de preservação da lisura da função pública e, indiretamente, da dignidade de quem a exerce. Não se pode despojar a pessoa de um dos mais delicados valores constitucionais, a dignidade da pessoa humana, em razão do “status” de funcionário público (civil ou militar). A investidura em função pública não constitui renúncia à honra e à dignidade. Nesse aspecto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão responsável pelo julgamento de situações concretas de abusos e violações de direitos humanos, reiteradamente tem decidido contrariamente ao entendimento da Comissão de Direitos Humanos, estabelecendo que o direito penal pode punir condutas excessivas no exercício da liberdade de expressão.
Por conseguinte, a figura penal do desacato não tolhe o direito à liberdade de expressão, não retirando da cidadania o direito à livre manifestação, desde que exercida nos limites de marcos civilizatórios bem definidos, punindo-se os excessos. A Constituição impõe à Administração a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, podendo-se dessumir daí a compatibilidade entre a defesa da honra e intimidade do funcionário público e a liberdade de expressão.
Não parece ainda o caso de se invocar a teoria da adequação social como causa supralegal de exclusão da tipicidade, pela qual se preconiza que determinadas condutas, consensualmente aceitas pela sociedade, não mais se ajustam a um modelo legal incriminador. A evolução dos costumes seria fator decisivo para a verificação da excludente de tipicidade, circunstância ainda não passível de aferição, mas é preciso que o legislador atualize a legislação para punir eficazmente desvios e abusos de agentes do Estado. Havendo lei, ainda que deficitária, punindo o abuso de autoridade, pode-se afirmar que a criminalização do desacato se mostra compatível com o Estado democrático.
Vencido o ministro Edson Fachin, que concedeu a ordem.
HC 141949/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 13.3.2018. (HC-141949)
INFORMATIVOS STJ
INFORMATIVO 619 STJ
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REINCIDÊNCIA
No julgamento do HC 390.038-SP, o paciente se insurgiu com o fato de não ter sido reconhecido o privilégio do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006[3], sob alegação de reincidência decorrente de processo anterior, alegando que, na ação penal pretérita, houve em seu favor a desclassificação do delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio.
A desclassificação, combinada com o tempo entendido como desproporcional de prisão preventiva em seu desfavor, implicou a extinção de punibilidade, não como esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena, e sim como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente.
Embora não tenha sido o caso, teria sido possível realizar uma transação penal, o que não resultaria maus antecedentes nem reincidência. E se assim fosse, restaria configurado o tráfico privilegiado. Sendo assim, não pode ser o paciente duplamente prejudicado: no primeiro momento, com a coerção cautelar desproporcional e, no segundo, pelo não reconhecimento do privilégio.
INTEIRO TEOR
Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a reincidência foi considerada de maneira equivocada. Vale salientar que o paciente – condenado por tráfico de drogas – não obteve a redução da pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em face do reconhecimento da reincidência, com base em única ação penal anterior constante em sua vida pregressa. Na oportunidade da referida primeira e única condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual respondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo, extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da prisão provisória mais do que suficiente para compensar eventual medida a lhe ser imposta. De fato, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia à extinção do processo executivo pelo cumprimento de pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidência. Todavia, não há como desprezar que o tempo de constrição considerado para a extinção da punibilidade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva, sendo inconcebível compreender, em nítida interpretação prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisória seja o mesmo que o tempo de prisão no cumprimento de pena, haja vista tratar-se de institutos absolutamente distintos em todos os seus aspectos e objetivos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do exaurimento do direito de exercício da pretensão punitiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da prática de coerção cautelar desproporcional no curso do único processo em desfavor do paciente – citado anteriormente – do que com o esgotamento de processo executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se, ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso preventivamente – prisão que, posteriormente, se mostrou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a ele imputado –, teria feito jus à transação penal, benefício que, como é sabido, não é apto a configurar nem maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o único processo anterior existente em desfavor do réu não pode ser considerado para fins de reincidência, devendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento dos demais requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe 15/02/2018.
INFORMATIVO 620 STJ
DIREITO PROCESSUAL PENAL: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇO DE CARD SHARING. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A prática de burla informática conhecida como “Card Sharing” consiste no compartilhamento indevido da codificação de um ou mais cartões originais, permitindo, via internet, a distribuição ilegítima de sinal de televisão por satélite, com vistas a obter contrapartidas econômicas de terceiros.
O Superior Tribunal de Justiça reconheceu, nos autos, a atuação transnacional dos agentes e, invocando a Convenção de Berna (Decreto n. 75.699/1975), decidiu pela competência da jurisdição federal para o processamento do feito.
INTEIRO TEOR
A conduta assinalada consiste no compartilhamento ilícito de sinal de TV, por meio de um cartão no qual são armazenadas chaves criptografadas que carregam, de forma cifrada, o conteúdo audiovisual. Tais cartões são inseridos em equipamentos que viabilizam a captação do sinal, via cabo ou satélite, e sua adequada decodificação, conhecidos como AZBox, Duosat, AzAmérica, entre outros. Ao que consta dos autos, uma das formas de quebra das chaves criptográficas é feita por fornecedores situados na Ásia e Leste Europeu, que enviam, via internet, a pessoas que as distribuem, também via internet, aos usuários dos decodificadores ilegais, assim permitindo que o sinal de TV seja irregularmente captado. Nesse sentido, de acordo com o art. 109, V, da Constituição Federal, a competência da jurisdição federal se dá pela presença concomitante da transnacionalidade do delito e da assunção de compromisso internacional de repressão, constante de tratados ou convenções internacionais. A previsão normativa internacional, na hipótese, é a Convenção de Berna, integrada ao ordenamento jurídico nacional através do Decreto n. 75.699/1975, e reiterada na Organização Mundial do Comércio – OMC por acordos como o TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) – Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (AADPIC), incorporado pelo Decreto n. 1.355/1994, com a previsão dos princípios de proteção ao direitos dos criadores. O outro requisito constitucional, de tratar-se de crime à distância, com parcela do crime no Brasil e outra parcela do iter criminis fora do país, é constatado pela inicial prova da atuação transnacional dos agentes, por meio da internet. Nesse contexto, tem-se por evidenciados os requisitos da previsão das condutas criminosas em tratado ou convenção internacional e do caráter de internacionalidade dos delitos objeto de investigação, constatando-se, à luz do normativo constitucional, a competência da jurisdição federal para o processamento do feito.
CC 150.629-SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, por unanimidade, julgado em 22/02/2018, DJe 28/02/2018
DECISÕES JUDICIAIS DE INTERESSE
RESTABELECIDA SENTENÇA QUE CONDENOU MOTORISTA POR USO INDEVIDO DE BRASÃO DA POLÍCIA FEDERAL
[1] Fonte: http://www.gazetadopovo.com.br/justica/considerado-islamofobico-pastor-e-condenado-por-discriminacao-religiosa-ef69l4j8hlzub83qibf4e5wyd. Acesso em 16/01/2018, às 13:01:00.
[2]http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quinta-Turma-descriminaliza-desacato-a-autoridade
[3] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
- 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1odeste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
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